DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV - DIREITO CAUTELAR

PARTE 1 (ATUALIZADO EM 23/03/2006)
DIREITO PROCESSUAL CIVIL IV
PARA ILUSTRAR: ALIMENTOS PROVISIONAIS
Ação de alimentos (Lei 5.478/68)A ação principal de alimentos, fundada em prova preconstituída da relação de parentesco , ou do vínculo justificador do dever de alimentar, segue o rito da Lei 5.478/68 (Lei de Alimentos). Ausente tal prova, a ação deve seguir o rito ordinário e pode ser cumulada com a investigação de paternidade. Alimentos Provisórios e Alimentos ProvisionaisArt. 1706 do CC: “Os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual’. O novo artigo não cuidou de distinguir os alimentos provisórios dos alimentos provisionais. No entanto, esta distinção já está consolidada nos tribunais.Alimentos provisionaisSão os que se destinam a assegurar ao necessitado os recursos para se manter na pendência da lide. Trata-se de medida de natureza cautelar, devem ser requeridos em autos apartados, desde que comprovado o “periculum in mora” e o “fumus boni iuris”, até mesmo por quem não tem prova constituída de sua qualidade de credor. Os alimentos provisionais seguem as regras do processo civil comum (rito ordinário - art. 852, I, CPC) e perdem sua eficácia se não proposta a ação principal (ação de dissolução da sociedade conjugal ou ação ordinária de alimentos cumulada com investigação de paternidade).“Se forem concedidos em ação cautelar preparatória ou incidental” (Nelson Nery).
Texto extraído de autoria da Professora Cleonice Neves no site cleonice@pontodosconcursos.com.br

PROCESSO CIVIL IV

PROCESSO CAUTELAR

I – DAS MEDIDAS CAUTELARES EM GERAL

INTRODUÇÃO:

Aquele que procura a tutela jurisdicional pode fazê-lo com 3 finalidades distintas: buscar o reconhecimento de seu direito, por meio do “processo de conhecimento”; a satisfação do seu direito, por meio do “processo de execução”; e a proteção e resguardo de suas pretensões, nos processos de conhecimento e de execução, por meio do “processo cautelar” (a pretensão nela veiculada dirige-se à segurança e não à obtenção da certeza de um direito, ou à satisfação desse direito); o processo principal (conhecimento ou execução) é o instrumento pelo qual se procura a tutela a uma pretensão, o “processo cautelar” é o instrumento empregado para garantir a eficácia e utilidade do processo principal.
CONCEITO: é um processo acessório, que serve para a obtenção de medidas urgentes, necessárias ao bom desenvolvimento de um outro processo, de conhecimento ou de execução, chamado principal.
FINALIDADE: não é satisfazer a pretensão, mas viabilizar a sua satisfação, protegendo-a dos percalços a que estará sujeita, até a solução do processo principal (conhecimento ou execução).
MOMENTO DE SER REQUERIDA A MEDIDA CAUTELAR:

1) de modo “preparatório”, antes do processo principal; ou,

2) de modo “incidente” ou modo incidental, durante o curso do processo principal; sendo “preparatório”, a parte terá de propor a ação principal em 30 dias da efetivação da medida cautelar, caso contrário, a medida perderá sua eficácia.
PRESSUPOSTOS BÁSICOS PARA A CONCESSÃO DAS PROVIDÊNCIAS CAUTELARES:
- “fumus boni juris” (fumaça de bom direito) – uma pretensão razoável, com probabilidade de êxito em juízo; aparência de um direito.
- “periculum in mora” (perigo na demora processual) – risco de ineficácia do provimento final.* preenchidos esses requisitos, não pode o juiz optar entre conceder ou não a tutela cautelar.* além dos procedimentos cautelares específicos (“ações cautelares nominadas”), que o CPC regula nos artigos 813 e ss., poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação (“ações cautelares inominadas” - art. 798); a redação da lei não deixa dúvidas quanto ao caráter meramente exemplificativo (“numerus apertus”) das ações cautelares nominadas, enumeradas pelo legislador.
CARACTERÍSTICAS:- autonomia (art. 810) – o processo cautelar tem uma individualidade própria, uma demanda, uma relação processual, um provimento final e um objeto próprio, que é a “ação acautelatória”; o “processo cautelar” pressupõe sempre a existência de um processo principal, já que a sua finalidade é resguardar uma pretensão que está ou será posta em juízo; mas a sua finalidade e o seu procedimento são autônomos; as finalidades do “processo cautelar” e do processo principal são sempre distintas, já que na cautelar não se poderá postular a satisfação de uma pretensão; nada impede a prolação de sentença favorável na “ação cautelar”, e desfavorável na principal, e vice-versa; esta autonomia é relativa, pois a extinção do processo principal implicará extinção da “ação cautelar”, que dele é dependente; já a extinção da “ação cautelar” não repercutirá na ação principal, que poderá ter seguimento regular.- instrumentalidade (art. 796) – o processo é o instrumento da jurisdição; a cautelar vem sempre em apenso nos autos principais, servindo de instrumento deste.- urgência – a “tutela cautelar” é uma das espécies de tutela urgente, entre as quais inclui-se também a “tutela antecipatória”; só há falar-se em cautelar quando houver uma situação de perigo, ameaçando a pretensão.- sumariedade da cognição, no plano vertical – não se pode exigir, ante a urgência característica do “processo cautelar”, a prova inequívoca da existência do direito alegado, nem mesmo a prova inequívoca da existência do perigo; basta a aparência, tanto do direito como do perigo que o ameaça; na cognição sumária ou superficial, o juiz contenta-se em fazer o juízo de verossilhança e probabilidade, imcompatível com o exigido nos processos em que há cognição exauriente.- provisoriedade – o provimento cautelar será substituído, com a concessão da tutela definitiva à pretensão, obtida com a prolação da sentença de mérito, no “processo de conhecimento”, ou a satisfação definitiva do credor, no “processo de execução”; ele está destinado a perdurar por um tempo sempre limitado, até que o processo final chegue à conclusão; nas ações cautelares, a cognição é sumária e o provimento é sempre provisório.- revogabilidade (art. 805 e 807) – as medidas cautelares podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas; elas persistirão apenas enquanto perdurarem as condições que ensejaram a sua concessão.- inexistência de coisa julgada material – o juiz não declara ou reconhece, em caráter definitivo, o direito do qual o autor afirma ser titular, mas limita-se a reconhecer a existência da situação de perigo, determinando as providências necessárias para afastá-lo; apesar de a sentença cautelar não se revestir da autoridade da coisa julgada material, não é possível renovar o pedido com o mesmo fundamento - “non bis in idem” (art. 808, § único).- fungibilidade – consiste na possibilidade de o juiz conceder a medida cautelar que lhe pareça mais adequada para proteger o direito da parte, ainda que não corresponda àquela medida que foi postulada.
INTERVENÇÃO DE TERCEIROS:admite-se a assistência (arts. 50 a 55) e a nomeação a autoria (arts. 62 e 63); não são admitidos a oposição e a denunciação da lide (ou chamamento ao processo).
EXEMPLOS DE AÇÃO CAUTELAR: vistoria antecipada em prédio que está para cair; inquirição antecipada de testemunha com viagem marcada para o exterior; busca e apreensão de pessoa ou de coisa, separação de corpos, sustação de protesto etc.
DIFERENÇA ENTRE A “TUTELA CAUTELAR” E A “TUTELA ANTECIPATÓRIA”: a diferença está na forma pela qual a “tutela antecipada” e a “tutela cautelar” afastam o “periculum in mora”, na primeira, já realizando antecipadamente a pretensão daquele que se alega titular de um direito; na segunda, determinando medidas de proteção e resguardo que garantam a eficácia do futuro provimento; a “tutela cautelar” limita-se a assegurar o resultado prático do processo e a viabilizar a realização dos direitos dos quais o autor afirma ser titular, sem antecipar os efeitos da sentença; a “tutela antecipada” é um adiantamento da tutela de mérito, ou seja, é um adiantamento do objeto da demanda ou dos efeitos da sentença que concede aquilo que foi pedido no “processo de conhecimento” – ex.: “ação de cobrança” - a concessão de “tutela antecipada” anteciparia os efeitos da sentença de mérito, permitindo que o credor, antes da sentença, possa já satisfazer-se, executando o devedor (execução provisória); já a “tutela cautelar” não atende, antecipadamente, a pretensão do credor, mas resguarda essa pretensão de um perigo ou ameaça a que ela esteja sujeita.
LIMINAR: os requisitos para a concessão da liminar são os mesmos das “ações cautelares”, ou seja, “fumus boni juris” e “periculum in mora”, mas o perigo exigido na liminar é diverso do exigido para a procedência da cautelar; para a cautelar, basta que o perigo seja tal que não se possa aguardar o desfecho da ação principal; para a liminar a urgência há de ser maior, a ponto de não se poder aguardar nem sequer o julgamento da própria cautelar; a liminar sempre antecipa aquilo que seria concedido pela sentença; se a sentença concederia uma providência cautelar, a liminar antecipará essa providência, e terá natureza de “tutela cautelar”; se a sentença já realizaria a pretensão do autor, a liminar antecipará essa realização, e terá, pois, natureza de “tutela antecipada”; nas “ações cautelares”, a liminar terá sempre natureza cautelar, no entanto, não há como confundir a liminar com a própria cautelar, pois a liminar antecipa os efeitos da sentença cautelar; é claro que, como a liminar nas “ações cautelares” tem também natureza cautelar, os requisitos para a sua concessão acabam confundindo-se e mesclando-se com os requisitos da própria “ação cautelar”, embora haja uma certa gradação na urgência; com efeito, é requisito da procedência da cautelar que haja perigo de dano irreparável, ou seja, que a demora até o julgamento do mérito final da ação principal traga danos às partes; também é requisito para a concessão da liminar cautelar a existência de perigo, mas de um perigo mais imediato, que não tolere a demora não só do processo principal mas também do próprio “processo cautelar”.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO REQUERENTE: a responsabilidade civil do requerente da execução da medida cautelar é objetiva; portanto, o autor responde pelos danos causados ao réu, em razão da execução da medida, sem que seja necessário demonstrar que ele tenha agido com culpa ou dolo; para tanto, é necessário que a sentença no processo principal tenha sido desfavorável ao autor, o que tenha cessado a eficácia da medida cautelar, o que o juiz tenha acolhido a alegação de prescrição ou decadência do direito do autor, no procedimento cautelar.
PROCEDIMENTO CAUTELAR:
- introdução: as “ações cautelares” não podem ter, entre suas finalidades, a satisfação da pretensão do autor; não há como falar-se, portanto, em cautelar satisfativa, já que toda cautelar é instrumental de um outro processo; a “ação cautelar” pressupõe sempre a existência de outra ação, de conhecimento ou de execução, que já tenha sido proposta ou que esteja para ser proposta.
- modos de instauração: antes do processo principal (cautelares preparatórias) e no curso do processo principal (cautelares incidentais); no caso das “cautelares preparatórias” cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório.
- juízo competente: na “ação cautelar incidental” será ajuizada perante o juiz da causa, trata-se de competência funcional, e, portanto, absoluta; a “ação cautelar preparatória”, deverá ser ajuizada perante o juiz competente para conhecer a ação principal.
- requisitos da petição inicial na ação cautelar (art. 801)
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Art. 801 - O requerente pleiteará a medida cautelar em petição escrita, que indicará:I - a autoridade judiciária, a que for dirigida;II - o nome, o estado civil, a profissão e a residência do requerente e do requerido;III - a lide e seu fundamento;IV - a exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão;V - as provas que serão produzidas.§ único - Não se exigirá o requisito do nº III senão quando a medida cautelar for requerida em procedimento preparatório.
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- citação e contestação: nas “ações cautelares”, o réu será citado para contestar no prazo de 5 dias, indicando as provas que pretende produzir (art. 802, “caput”); este prazo correrá da juntada ao autos do mandado devidamente cumprido ou da execução da medida cautelar, quando concedida liminarmente ou após a justificação prévia (art. 802, I e II).- o mérito nas “ações cautelares”: o “processo cautelar”, como todo processo, encerra-se com a prolação de uma sentença pelo juiz; essa sentença pode ter caráter meramente terminativo, resultando na “extinção do processo sem julgamento do mérito” (é o que ocorre quando não estão presentes as condições gerais da ação cautelar, que são idênticas às da ação de conhecimento e a da ação executiva: a legitimidade, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido; ou, ainda, quando não obedecidos os pressupostos genéricos para o desenvolvimento válido e regular do processo); quando preenchidas as condições da ação e os pressupostos processuais, o juiz proferirá, nas “ações cautelares”, uma sentença de mérito (não se confunde com o mérito da ação principal); ao apreciar o mérito, o juiz não se pronuncia sobre a existência e certeza do direito alegado, mas limita-se a verificar a existência dos pressupostos necessários para a concessão da tutela protetiva: o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”.
FORMAS DE EXTINÇÃO DA MEDIDA CAUTELAR:
- normal:- exaustão do objetivo por ele visado;
- anômala:- quando a parte não intentar a ação no prazo estabelecido no art. 806 (cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório);- por falta da execução da medida dentro de 30 dias (art. 808, II);- por declaração de extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito (art. 808, III);- por desistência da ação cautelar (art. 267, VIII).
RECURSO: apelação, se houver sentença e, agravo de instrumento, se conceder ou indeferir a liminar.